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Recente decisão do STF dá respaldo na aplicação retroativa do aviso prévio proporcional

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Por Marcelo Antonio Paschoal*

Notícia amplamente divulgada nos sítios jurídicos no dia 7 de fevereiro dá conta que o trabalhador dispensado antes da vigência da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, também teria direito ao aviso prévio proporcional. Isto é, haveria a retroatividade da lei, ao contrário do que já havia decidido o Tribunal Superior do Trabalho e sumulado no verbete 441 assim redigido: Súmula-441. Aviso prévio. Proporcionalidade – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

De imediato, o que parece se verificar é uma contradição gritante entre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho. Mas não é isso que ocorre. A decisão que reconheceu o direito ao aviso prévio proporcional foi proferida nos autos do Mandado de Injunção nº 943 em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Referida ação foi distribuída em 12/01/2009, ou seja, mais de dois anos antes da edição da lei nº 12.506/2011, e após os Ministros reconhecerem o direito do impetrante à proporcionalidade do aviso prévio, em junho de 2011, não chegaram a um consenso sobre como dar efetividade a decisão, de modo que a mesma ficou suspensa ganhando efetividade somente com a publicação da lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Assim, terão direito à proporcionalidade do aviso prévio nos termos da Lei nº 12.506/2011 todos os trabalhadores que ingressaram com Mandado de Injunção no Supremo Tribunal Federal antes da publicação da referida lei (Mandados de Injunção nsº 943, 1010, 1074 e 1090).

Dessa forma, o mesmo entendimento contido na decisão do Mandado de Injunção nº 943, ou seja, a aplicação da Lei nº 12.506/2011, será mantido em todos os processos que versem o mesmo tema e cujo ingresso no STF tenha ocorrido antes de 13 de outubro de 2011, data da vigência da referida lei.

Portanto, a lei não retroagirá de forma indiscriminada, sendo certo que o critério para o ex-empregado obter o direito ao aviso prévio proporcional em relação a período anterior à vigência da lei é o ingresso de Mandado de Injunção no STF antes da sua publicação em 13 de outubro de 2011.

As ações individuais em curso pela Justiça do Trabalho pleiteando o reconhecimento do aviso prévio proporcional para contratos de trabalho extintos antes de vigência da Lei nº 12.506/2011, não serão alcançadas pela decisão do STF, pois conforme salientou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto, “o entendimento proposto na decisão aplica-se tão somente àqueles Mandados de Injunção em trâmite no STF, não devendo se estender indiscriminadamente a disputas estabelecidas anteriormente à edição da Lei nº 12.506/2011”.

Deve prevalecer nesses casos a segurança jurídica que consolidou a situação debatida como ato jurídico perfeito ou coisa julgada, além do mais, não poderiam e certamente nem deveriam as empresas suportar de forma desmedida o ônus da extensa mora legislativa em editar lei que regulamentasse o artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal.

Dessa forma, as rescisões contratuais ocorridas antes da publicação da Lei nº 12.506/2011 e cujos empregados não ingressaram com Mandado de Injunção do STF, estão resguardadas pelo entendimento contido na Súmula 441 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011″.

 

*Marcelo Antonio Paschoal é advogado trabalhista da Gaiofato Advogados & Associados.

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